L'evoluzione normativa che disciplina il rapporto tra enti pubblici controllanti e società da essi controllate rappresenta un tema di grande attualità e complessità, che interseca questioni di governance, politiche retributive e fiscalità. Questa vivacità non deve sorprendere, poiché si tratta di una materia tutt'altro che recente, ma che ha subito un'accelerazione significativa a seguito dell'intervento legislativo del 2016 con il D.Lgs. n. 175, noto come Testo Unico sulle Società a Partecipazione Pubblica (TUSP). La disciplina delle società pubbliche locali, in particolare per quanto concerne i loro assetti organizzativi e le politiche retributive dei propri dirigenti, è stata oggetto di un'intensa attività legislativa e giurisprudenziale, che ha cercato di delineare un quadro normativo più chiaro e coerente.
La Corporate Governance delle Società Pubbliche: Un Quadro Complesso
Il rapporto sussistente tra ente pubblico controllante e società controllata è tematica che impegna da sempre la dottrina amministrativista e giuscommercialista. Si tratta, in definitiva, di una questione estremamente complessa che, dall'emanazione del TUSP, ha trovato ulteriore impulso. Vi è chi, quasi prendendo atto che quella delle società pubbliche è in realtà una sorta di «non categoria», accomunata dalla sola circostanza - anch'essa a sua volta non riducibile a unitarietà - della natura giuridica del socio, offre una lettura della disciplina che ne ribalta la prospettiva. Secondo questa interpretazione, l'oggetto principale del D.Lgs. n. 175/2016 non sarebbe tanto la società pubblica in sé, quanto piuttosto il ruolo e le modalità di esercizio del controllo pubblico.
Questa interpretazione dell'intero sistema, che può definirsi "Ente pubblico-centrica", poiché alla luce della stessa, l'intero contenuto del TUSP andrebbe «letto e inquadrato anzitutto dal punto di vista del ruolo delle Amministrazioni pubbliche», è di utilità nella ricostruzione teorica che qui si avanza. Essa evidenzia come le finalità e gli interessi elencati dall'art. 1, comma 2, TUSP, concernendo interessi pubblici che come tali devono essere perseguiti dalle P.A., sono in sostanza finalità riconducibili ai principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.
La (fin troppo?) fitta trama regolamentare posta in essere dal legislatore del TUSP con riferimento, in particolare, all'art. 11, stabilisce una serie di norme speciali in tema di politiche retributive. Di queste articolate norme, quella più nota concerne il limite massimo ai compensi, ex art. 11, comma 6, TUSP; ma non vanno altresì obliate le regole che prescrivono limiti alle indennità di fine mandato dei dirigenti delle società in controllo pubblico (ex art. 11, commi 9 e 10), nonché i limiti ai compensi dei componenti di comitati con funzioni consultive (art. 23, comma 4). Vere e proprie “norme di chiusura” di tale micro-sistema, relativo ai limiti delle politiche retributive, sono quelle disposte dal già citato art. 11, comma 6 TUSP.
Il comma 6 dispone che le società a controllo pubblico, destinatarie di quegli obiettivi, ne garantiscano il concreto perseguimento «tramite propri provvedimenti da recepire, ove possibile, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello»: degli esiti di una tale direttiva imposta all’autonomia collettiva in seguito si proveranno a tracciare contenuti e confini.
Le Norme Speciali in Tema di Politiche Retributive
Come si accennava, le disposizioni in tema di vincoli ai trattamenti economici, nonché quelle concernenti il c.d. blocco della contrattazione della pubblica amministrazione, sono state un leitmotiv degli ultimi lustri di politica legislativa. Per fissare alcuni punti utili a orientarsi, possiamo citare come capofila di questo trend legislativo il D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (conv. dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) - sebbene i prodromi di misure di contenimento della spesa per il personale si fossero avuti fin dalla legge n. 266/2005 (legge finanziaria 2006) - e idealmente ritenere conclusa almeno una fase dello stesso a seguito della nota sentenza della Corte Costituzionale n. 310/2010.
Queste norme hanno cercato di introdurre un regime più stringente sulla gestione delle risorse umane nelle società a controllo pubblico, mirando a contenere i costi e a garantire una maggiore trasparenza e razionalità nelle politiche retributive. L'obiettivo sotteso è quello di evitare sprechi e di assicurare che le risorse pubbliche vengano impiegate in modo efficiente ed efficace, in linea con i principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa.
La Sentenza della Corte di Cassazione n. 22073/2020 e la Legislazione Regionale
Un interessante caso che ha sollevato interrogativi sull'efficacia delle normative regionali in materia di politiche retributive delle società pubbliche è rappresentato dalla sentenza della Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, del 13 ottobre 2020, n. 22073. La vicenda trae origine dall'impugnazione di una norma regionale che fissava un tetto salariale per i dirigenti di una società a controllo pubblico.
Occorre premettere brevemente come la succitata società a controllo pubblico - alla luce di alcune norme di attuazione dello statuto speciale della regione in materia di viabilità e trasporti - subentrò alle funzioni in precedenza svolte in quel territorio dal comparto regionale di Anas S.p.a., con relativo trasferimento del personale, al quale veniva riconosciuto (art. 68, comma 2, l.r. n. 13/2007) il diritto alla conservazione del trattamento economico in godimento.
L'art. 18, comma 3, della legge regionale 18 luglio 2014, n. 13 - modificando la l.r. n. 13/2007 - introdusse, infatti, una disciplina volta a contenere i compensi dei propri dirigenti, stabilendo un limite massimo che non poteva eccedere la retribuzione del Presidente della Giunta regionale. Tale disposizione regionale, tuttavia, entrò in potenziale contrasto con il diritto dei lavoratori trasferiti a conservare il proprio trattamento economico pregresso.
In sintesi, secondo la Cassazione, deve escludersi che l'intervento legislativo regionale possa avere inciso in modo diretto, in violazione del divieto di irriducibilità della retribuzione, sul diritto alla conservazione del trattamento in atto, non avendo pertanto la legge regionale una efficacia «diretta e sostitutiva di clausole difformi ex artt. 1339 e 1419 c.c.». La Corte ha dunque riconosciuto l'efficacia vincolante di una legge regionale che fissa un tetto salariale per le società pubbliche locali, ma ha altresì sottolineato la necessità di bilanciare tale intervento con i diritti individuali dei lavoratori.
LE FONTI DEL DIRITTO : LEGGI REGIONALI E DEGLI ENTI LOCALI
Il Tetto ai Compensi ex Art. 11, comma 6, TUSP: Un Caso di Inderogabilità
Il tetto ai compensi stabilito dall'art. 11, comma 6, del TUSP rappresenta una delle disposizioni più significative in materia di politiche retributive delle società a controllo pubblico. Tale norma fissa un limite massimo ai compensi erogabili ai propri amministratori e dirigenti, pari a 240.000 euro lordi annui. Questo limite è inderogabile, anche in melius, ovvero non può essere superato nemmeno in virtù di accordi collettivi o individuali più favorevoli.
Anche con riferimento al contenuto dell’art. 11, comma 6, TUSP, si rileva che la disposizione mira a contenere la spesa pubblica e a garantire un equo rapporto tra retribuzioni e performance. Questo non comporta che non siano contemplate forme di differenziazione - per quanto attiene al tetto dei compensi massimi, i quali non potranno comunque eccedere il limite massimo di duecentoquarantamila euro annui al lordo dei contributi previdenziali e assistenziali e degli oneri fiscali a carico del beneficiario, tenuto conto anche dei compensi corrisposti da altre pubbliche amministrazioni o da altre società a controllo pubblico - ma le stesse sono rinviate a un decreto del MEF per mezzo del quale verranno definiti «indicatori dimensionali quantitativi e qualitativi al fine di individuare fino a cinque fasce per la classificazione» delle società.
Ritornando alla imposizione dei limiti retributivi ex art. 11, comma 6, TUSP, è evidente che il punctum dolens riguardava l’eventuale contrasto di una politica legislativa siffatta con le prerogative dell’autonomia collettiva quale autorità salariale.
La Legittimità Costituzionale dei Limiti Retributivi
La legittimità costituzionale delle norme che impongono limiti alle retribuzioni dei dirigenti delle società pubbliche è stata oggetto di dibattito e di pronunce giurisprudenziali. Come noto, sono temi che hanno caratterizzato la storia giuridico-economica di quegli anni, determinando anche conflitti aspri nel mondo politico e sindacale, attenendo allo stesso ruolo dello Stato nella determinazione della c.d. "retribuzione pubblica".
Certamente queste vicende hanno rappresentato un cambio di paradigma importante, dal momento che fino a quel momento il ruolo dell’autonomia collettiva si poneva evidentemente sempre come acquisitivo di ulteriori tutele rispetto al minimo garantito dalla legislazione. Infatti è stato scritto che la questione dei limiti massimi alla contrattazione «incide su un ruolo “naturale” dell’azione collettiva garantita dalla Costituzione (e dunque su un certo equilibrio delle due fonti, quella formale e quella non formale)».
Tuttavia, la Corte Costituzionale, con diverse pronunce, ha più volte confermato la legittimità di tali interventi, ritenendo che il legislatore, nel perseguire finalità di contenimento della spesa pubblica e di razionalizzazione dell'impiego delle risorse, possa intervenire anche sulla contrattazione collettiva, purché ciò avvenga nel rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dei lavoratori.
Nuovi Orizzonti Fiscali: La Residenza delle Società e il D.Lgs. 209/2023
Oltre alle questioni di governance e retributive, un altro aspetto di crescente rilevanza riguarda la determinazione della residenza fiscale delle società, soprattutto in un contesto internazionale sempre più interconnesso. Il D.Lgs. 209/2023, modificando il comma 3 dell’art. 73 del Testo Unico sulle imposte dirette (TUIR), ha introdotto nuovi criteri di collegamento per le società di capitali e gli enti con il territorio dello Stato, al fine di determinarne la residenza fiscale.
La revisione si colloca nell’attuazione dell’art. 3, comma 1, lett. c) della legge delega 9 agosto 2023, n. 111. Per effetto delle modifiche in esame, si considerano residenti ai fini IRES le società e gli enti che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno nel territorio dello Stato la sede legale o la sede di direzione effettiva o la gestione ordinaria in via principale. Di conseguenza, il concetto di “sede dell’amministrazione” e quello di “oggetto principale” sono sostituiti dalla “sede di direzione effettiva” e dalla “gestione ordinaria in via principale”.
Residua il criterio della sede legale che, se nelle intenzioni del legislatore assume carattere formale ed elemento di continuità con la normativa in vigore anteriormente alla riforma, è comunque in grado di fondare il collegamento personale all’imposizione delle società e degli enti. La Relazione illustrativa al decreto motiva la riformulazione del comma 3 dell’art. 73 TUIR evidenziando come i criteri della “sede di direzione effettiva” e della “gestione ordinaria in via principale” esprimano la ratio della novella legislativa, sottolineando la rilevanza degli aspetti di natura fattuale in relazione al collegamento personale all’imposizione del reddito e realizzando un approccio che lo amplia e rafforza la certezza del diritto.
In realtà, questo rafforzamento della certezza giuridica appare opinabile, a causa dei presupposti, spesso dissimili, adottati dagli altri Stati in ambito internazionale. In particolare, per gli enti e le società italiane, che sono posizionate o intendono proiettarsi sull’estero, il perimetro applicativo della norma si prospetta per certi aspetti più incerto.
La Residenza Fiscale nel Contesto Internazionale e Unionale
Nel Modello di Convenzione OCSE del 2017, la residenza convenzionale delle persone giuridiche è imperniata, primariamente, sulla sede della direzione effettiva (Place of Effective Management, PoEM) o altro criterio analogo, pur tenendo in considerazione, in caso di controversia, anche il luogo di costituzione della legal entity e di qualsiasi altro elemento pertinente. Peraltro, nel vigente Modello non vi è più alcun riferimento alla tie-breaker rule, esistente nel comma 3 dell’art. 4 anteriore e ora prevista solo per le persone fisiche, e il PoEM non è più menzionato all’art. 4.
In caso di contrasto sul luogo di residenza, come sopra anticipato, il nuovo comma 3 dell’art. 73 TUIR, nel sostituire il criterio dell’“oggetto principale” con quello della “gestione ordinaria in via principale”, sembra voler aderire all’interpretazione del PoEM accolta dai Paesi di civil law, ovvero il luogo ove viene gestito il day-to-day delle società.
Le difficoltà nell’individuare univocamente il PoEM in ragione delle divergenti caratteristiche degli ordinamenti societari degli Stati legati tra loro da una Convenzione contro le doppie imposizioni, siano essi di common o civil law, non si limitano peraltro all’assenza di un univoco orientamento dell’OCSE al riguardo, ma risultano amplificate dagli svariati modelli di governance applicabili all’interno di ciascuno Stato. Una possibile indicazione interpretativa, seppur non esaustiva, può ricavarsi al par. 24.1 del Commentario 2017 in relazione al comma 3 dell’art. 4. Si tratta a ben vedere di uno scrutinio case by case considerando plurimi elementi, che però potrebbe non risolvere la controversia.
L’istituto della procedura amichevole (Mutual Agreement Procedure - MAP) di cui all’art. 25 del Modello OCSE di Convenzione 2017, previsto dall’articolo 4, per risolvere le situazioni di doppia residenza fiscale, non solo è facoltativo, ma ha formato oggetto di riserva da parte dell’Italia, così come da parte di numerosi altri Stati. È verosimile ipotizzare che l’Italia in sede di ratifica elimini la riserva, se si considera che nelle ultime Convenzioni siglate ha seguito il nuovo art. 4 par. 2.
Va ricordato che gli indirizzi del Commentario OCSE al Modello di Convenzioni contro le doppie imposizioni non hanno valore normativo, ma costituiscono solo una raccomandazione diretta ai Paesi aderenti. Il Commentario, seppur possa essere d’ausilio all’interprete nella disamina della fattispecie, non è vincolante giuridicamente, quale “fonte del diritto internazionale”, per cui occorre sempre e comunque riferirsi al testo del Trattato. E l’art. 117 Cost.
Va poi richiamato il primato del diritto unionale anche rispetto ai Trattati internazionali contro le doppie imposizioni. In linea generale, laddove la circostanza interessi due Stati membri dell’Unione, come ha statuito la Corte di Giustizia UE prevale il principio unionale. Tale principio si ricava anche dall’art. 351 TFUE. Le norme unionali prevalgono anche laddove la circostanza interessi uno Stato dell’Unione e un Paese terzo con il quale sia stata conclusa una Convenzione bilaterale.
Tuttavia, va precisato che nessuno può avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto europeo, atteso che il principio del divieto delle pratiche abusive costituisce parimenti un principio generale del diritto dell’Unione.
La Sede Legale e la Direzione Effettiva: Criteri di Collegamento
Il nuovo comma 3 dell’art. 73 TUIR, nel sostituire il concetto di “sede dell’amministrazione” con la “sede di direzione effettiva” e introducendo la “gestione ordinaria in via principale”, mira a dare maggiore rilevanza agli aspetti fattuali nella determinazione della residenza fiscale. La sede di direzione effettiva è il luogo in cui vengono prese le decisioni strategiche e operative fondamentali per la gestione della società. La gestione ordinaria in via principale, invece, si riferisce al luogo in cui si svolge l'attività quotidiana dell'impresa.
L’adozione del testo dell’art. 29 nel Trattato dipende da come gli Stati contraenti decidono di attuare la loro intenzione comune riflessa nel preambolo della Convenzione e incorporata nello standard minimo del Progetto dell’OCSE/G20 BEPS: a questo proposito, il termine “primary place of management and control” è criterio ben distinto dal concetto di “place of effective management” che veniva utilizzato prima del 2017.
In tale articolato contesto, pare davvero difficile valutare in positivo l’affermazione contenuta nella Relazione illustrativa che le modifiche apportate al comma 3 dell’art. 73 TUIR rafforzino la certezza del diritto. Così come nel previgente testo, anche nell’attuale, restano significative difficoltà interpretative e applicative poiché l’esame resta comunque ancorato a situazioni fattuali e, dunque, oggetto di valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione finanziaria, fermo restando che incombe a quest’ultima l’onere della prova.
Può, dunque, verificarsi il caso in cui una società estera possa in prima analisi considerarsi residente nel proprio Stato secondo la legislazione ivi vigente e anche in conformità alla norma del Trattato; cionondimeno, la medesima società potrebbe considerarsi residente anche in Italia. Vale peraltro anche la regola inversa, sicché anche una società ritenuta residente in Italia secondo i nuovi criteri dell’art. 73 TUIR potrebbe essere ritenuta residente in un altro Stato.
tags: #indirizzo #societario #relazionale